剛剛過去的2016對于拍賣行業(yè)而言，無疑是2015年寒冬后的回暖之年。統(tǒng)計顯示，國內12家拍賣公司2016年春秋兩季拍賣總成交額220.83億元，同比2015年增長了14.22%。 隨著市場快速發(fā)展，一度滯后的文物藝術品監(jiān)管法律法規(guī)，經不斷修訂、完善后，在2016年密集出臺。

　　2016年3月15日，文化部新修訂的《藝術品經營管理辦法》正式施行，該新辦法不僅將“美術品”改為“藝術品”，還將藝術品網絡化、金融化等新領域納入監(jiān)管范圍，并要求賣家有責任為消費者提供真實性證明，建立明示擔保、盡職調查、鑒定評估、信用監(jiān)管等一系列新的制度。2016年11月國家文物局頒布的《文物拍賣管理辦法》還放開網絡拍賣，所有取得文物拍賣資質的拍賣企業(yè)均可從事互聯(lián)網文物拍賣活動。

　　相關法律法規(guī)的修訂和出臺，讓拍賣行業(yè)的規(guī)范化運作走上了新的臺階，也對拍賣公司的合規(guī)運作提出了更高的要求。對于拍賣公司而言，除了《拍賣法》《藝術品經營管理辦法》等賦予拍賣人、藝術品經營者的的法律義務外，對肖像權、著作權、隱私權等私權的充分尊重也是拍賣公司不可忽視的重要功課。

　　本系列文章將從肖像權、著作權等不同的角度，對拍賣公司從業(yè)過程中潛藏的侵權風險進行梳理，并根據(jù)我們以往的經驗提出實操性建議供讀者參考。本文作為本系列之一，首先為大家介紹拍賣中的肖像權侵權風險及防范與救濟措施。

　　近年來，油畫拍賣中一股名人肖像畫投資收藏之風開始興起，尤其是2010年以來，靳尚誼、艾軒、陳逸飛等名家寫實肖像作品作為中高端拍賣品備受青睞。 拍賣過程中，不止畫作，包括照片、影像資料等在內的其他拍品以及拍賣公司制作的圖錄，無論是寫實的肖像畫還是經過演繹的畫作、漫畫、雕塑類作品等，只要該載體所表現(xiàn)的內容被一般人通過直觀觀察就能確定為某一自然人形象的，均可能涉及對他人肖像的呈現(xiàn)和使用，對于拍賣公司而言，接受此類拍品的拍賣委托，將面臨較大的侵權風險。

　　根據(jù)《民法通則》第100條，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。但我國現(xiàn)行法律并未對肖像權進行明確的定義。在司法實踐中，法院通常認為：肖像是通過繪畫、攝影、雕刻、錄像、電影等藝術手段，在物質載體上再現(xiàn)某一個自然人的相貌特征，且該相貌特征足以使一般人憑直觀觀察就能確定是某一自然人的形象。

　　何種行為會侵犯他人肖像權呢？根據(jù)《民法通則》第100條的規(guī)定，侵害肖像權的責任構成須同時具備以下三個要件：

　　第一，存在對肖像的使用行為。該使用不僅包括商業(yè)性使用，還包括任何形式的對肖像的公布、陳列、復制等行為。第二，未經肖像權人同意。第三，以營利為目的。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第139條規(guī)定“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為?！贝藯l是關于“以營利為目的” 情形的具體列舉，但非完全列舉，在司法實踐中，法官自由裁量的權力較大， 根據(jù)目前的司法實踐，法院對“營利性目的”的認定較為寬泛，甚至存在雖不具有營利的目的，但是存在污損、丑化他人肖像的情節(jié)的，仍然判定肖像權侵權的情況。對于拍賣公司而言，由于會向委托人收取拍賣傭金，“營利性目的”認定上的抗辯空間并不大。

　　根據(jù)《民法通則》第120條的規(guī)定：“公民的姓名權、肖像權……受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！?/p>

　　關于賠償額的確定，根據(jù)《侵權責任法》第20條的規(guī)定“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！?在司法實踐中，損失賠償?shù)臉藴蕬敻鶕?jù)侵權行為、后果、情節(jié)、被侵權人的實際損失以及侵權人受益等因素綜合確定。

　　針對拍賣行為，并不存在給肖像權人造成財產損失或者惡劣社會影響等嚴重后果，因此，司法實踐中判決的賠償數(shù)額通常比較低。

　　根據(jù)最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱“《民事侵權解釋》”）第1條的規(guī)定“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；……”以及《民事侵權解釋》第8條第1款的規(guī)定：“因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持”，在不屬于丑化或侮辱等不當使用或者致使被侵權人的社會評價降低等情況下，法院通常不予支持精神損害賠償。

　　事先授權審查，應是對拍賣品是否存在權利瑕疵的全面性審查，包括所有權、著作權、肖像權及其他權利的審查。就肖像權而言，該等審查僅針對涉及人物肖像的拍賣品。出于謹慎周全考慮，建議從寬確定審查對象，將存在自然人相貌特征的拍賣品均納入審查范圍，并將清晰度、真實度足以使一般人憑直覺辨認出某一特定自然人形象的拍賣品，作為重點審查對象。

　　對于被確定為審查對象的拍賣品，在與委托人簽訂《委托拍賣協(xié)議》之前，應要求委托人提供合法、真實、有效的肖像權人《授權書》，明確寫明：“本人作為拍賣品所載形象的肖像權人，同意拍賣品作者/著作權人將本人肖像用于拍賣品，拍賣品的創(chuàng)作、處分均不構成對本人肖像權的侵犯?！?，并經肖像權人親筆簽名或捺印。

　　肖像權人的《授權書》，作為最為便捷有效的免責手段，應該是拍賣公司首先考慮的防范措施。但在實踐操作性上卻存在問題，對于經多次流轉的拍賣品，要求委托人提供肖像權人授權有一定困難。為了不妨礙拍賣公司交易，可以考慮從以下方面展開進一步防范。

　　在《委托拍賣協(xié)議》、《競買協(xié)議》及拍賣公司與他方簽訂的其他協(xié)議中加入免責條款是一種有效的風險防范措施。

　　就《委托拍賣協(xié)議》而言，首先，建議加入委托人的陳述保證及特別違約條款。具體而言，要求委托人保證：拍賣品自身及對拍賣品的處分行為，不侵犯包括肖像權在內的任何第三人的合法權益；如因違反該等陳述與保證使拍賣公司被追究任何責任，委托人應獨自承擔并賠償因此給拍賣公司造成的一切損失。其次，建議加入投Kaiyun網址 開云訴處置條款，即一旦出現(xiàn)第三人通過拍賣公司的投訴渠道對拍賣品提出權利主張，拍賣公司有權單方面暫停拍賣品的展示和交易，并采取暫時的下架處理，直至爭議解決或權利瑕疵被證明不存在。

　　就《競買協(xié)議》和《拍賣規(guī)則》而言，建議拍賣公司明確聲明，拍賣公司作為拍賣方僅為買賣雙方提供拍賣平臺，僅對拍賣品進行形式審查，不對拍賣品進行任何的質量瑕疵和權利瑕疵的擔保。并通過字體加黑等形式，對該等免責條款進行特別提示。

　　作為拍賣平臺，設置通暢的投訴渠道，是溝通各方、化解糾紛的有效手段，這也是現(xiàn)今平臺服務商普遍采取的風險防范手段。根據(jù)我們此前的維權經驗，平臺內投訴是最為便捷、直接的維權渠道，是權利人發(fā)現(xiàn)侵權后首先采取的維權措施。如果能夠在拍賣公司投訴平臺內及時解決糾紛，或為權利人和侵權人提供有效的溝通途徑，可以在較大程度上降低拍賣公司的被訴風險。

　　在投訴渠道設計上，可以考慮在官網上設置專門的投訴頁面、在拍賣現(xiàn)場和展廳設置投訴窗口、提供投訴電話，并為投訴窗口配備專門的后臺人員及時處理投訴申請，爭取在訴訟程序開始前取得掌控力，并及時解決糾紛。

　　根據(jù)《拍賣法》第48條，拍賣人應當在拍賣前展示拍賣品，并提供查看拍賣品的條件及有關資料。據(jù)此，展示拍賣品是拍賣人在《拍賣法》上的法定義務。而通過圖錄的形式進行拍賣品的展示，是拍賣行業(yè)的慣常做法。

　　根據(jù)中國拍賣行業(yè)協(xié)會發(fā)布的《文物藝術品拍賣規(guī)程》第2.8條，拍賣圖錄是指“拍賣人于拍賣日前制作、對拍賣標的進行介紹的圖片或者文字資料”，因此向競買人免費贈閱的、對未競拍成功的拍賣品進行介紹的圖錄，屬于上述定義范圍應無異議。拍賣公司提供此類圖錄，應屬履行《拍賣法》上的法定義務，可以作為侵權阻卻事由。

　　但是，如果拍賣公司的圖錄還收錄了已拍賣成功的拍品，就已經超越了展示拍賣品的基本功能，也不屬于履行《拍賣法》上的法定義務，具有一定的宣傳廣告屬性，很容易落入“營利性目的”的范圍。此外，對于如果以有償銷售的形式提供圖錄，不但超出了展示拍賣品的基本功能，同時還存在被認定為非法出版物的風險。

　　因此，我們建議拍賣公司在提供圖錄時，應注意以下方面問題：第一，以免費贈閱的形式提供圖錄，或者將圖錄的制作成本以“會員會費”的形式收?。坏诙?，在圖錄封面明顯標注“免費贈閱”等字樣；第三，特別關注已拍賣成功的拍品，如存在侵犯他人肖像權或其他權利的風險，建議不要收錄進圖錄中。

　　如果通過上述事前防范措施，未及時有效地防止糾紛，一旦被權利人主張權利，拍賣公司可以考慮從以下角度進行侵權抗辯。

　　根據(jù)《侵權責任法》第六條“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據(jù)法律規(guī)定Kaiyun網址 開云推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?！蔽覈鴮σ话闱謾嗖扇∵^錯責任原則，即除了法律另有規(guī)定外，只有侵權人存在主觀過錯，才承擔侵權責任。因此，拍賣公司可以考慮從主觀過錯角度，從以下方面進行侵權抗辯。

　　第一，展示拍賣品是拍賣人在《拍賣法》上的法定義務?！杜馁u法》第48條規(guī)定，拍賣人應當在拍賣前展示拍賣品，并提供查看拍賣品的條件及有關資料?！段奈锼囆g品拍賣規(guī)程》第8.1條規(guī)定，拍賣活動舉辦前，拍賣人應制作拍賣圖錄，以便相關各方了解拍賣活動以及拍賣品的基本情況。據(jù)此，通過圖錄等形式對拍賣品進行展示，是拍賣人履行法定義務的行為，是正當?shù)臉I(yè)務運營行為。該等無法避免的義務履行行為，即使侵犯了第三人合法權利，也不存在主觀過錯，無需承擔賠償責任。

　　第二，拍賣公司已經履行了拍賣人在《拍賣法》上的合理注意義務。《拍賣法》第41條規(guī)定，委托人委托拍賣物品或者財產權利，應當提供身份證明和拍賣人要求提供的拍賣品的所有權證明或者依法可以處分拍賣品的證明及其他資料；《拍賣法》第42條規(guī)定，拍賣人應當對委托人提供的有關文件、資料進行核實。拍賣人接受委托的，應當與委托人簽訂書面委托拍賣合同?！段奈锼囆g品拍賣規(guī)程》第5.1條規(guī)定：拍賣人與委托人簽訂委托拍賣合同時，有權要求委托人提供拍賣品的所有權證明或者依法可以處分該拍賣品的證明及其他資料，并有權要求委托人說明該拍賣品的來源和瑕疵。

　　以上是我國法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)則中，對拍賣人審查義務的規(guī)定，拍賣公司作為拍賣人的注意義務主要限于審核委托人的身份、拍賣物品的來源、瑕疵以及委托人有權處分拍賣物品的證明材料等。如果拍賣公司已經完全履行了上述注意義務，應不具有侵權的故意或過失，且不構成對權利人的實質性損害，不需要承擔賠償責任。

　　根據(jù)《信息網絡傳播權管理條例》第23條，網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。以上規(guī)定，是我國保護網絡服務提供者的“避風港規(guī)則”，又稱“通知-刪除規(guī)則”，簡而言之，網絡服務提供者作為平臺只要在收到權利人通知后刪除了侵權作品，即可不承擔賠償責任。

　　雖然目前法律明確規(guī)定的“避風港規(guī)則”僅適用于信息網絡傳播權領域，但該規(guī)則的實質目的是防止平臺上負擔過重的注意義務，對于肖像權侵權其內在邏輯同樣適用。因此，拍賣公司可考慮從該規(guī)則入手，通過事前防范中的“投訴渠道”，對獲得逐步證明的投訴申請進行刪除處理，并留存相關證據(jù)，一旦發(fā)生后續(xù)糾紛，即使被認定為侵權，也可以援用“避風港規(guī)則”，主張減輕或免除賠償責任。

　　一切有效抗辯均以充分、完整的證據(jù)為基礎和支撐，為了有效對抗權利人對拍賣公司提出的權利主張，證據(jù)的收集和留存是侵權風險防范工作中非常重要的一環(huán)，應該貫穿事先防范和事后救濟的全過程，包括但不限于以下方面：

　　3. 經各方簽字蓋章的《委托拍賣協(xié)議》《競買協(xié)議》等協(xié)議原件，并應包含本備忘第（一）部分所述的免責條款；

　　4. 針對涉嫌侵權拍品圖錄頁面、網絡及其他宣傳平臺頁面，經國家公證機關公證，并應包含本備忘第（一）部分所述的免責聲明；

　　5. 投訴處理流程過程中的證據(jù)留存，如投訴人申請書、拍賣公司回復文件、處理結果確認函等；

　　6. 如中止拍賣展示和交易，刪除拍賣品展示信息的，還應對相關事實進行公證，尤其注意留存收到申請的時間和刪除涉嫌侵權信息時間，以證明拍賣公司處理的及時性；

　　5. 最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》